La reforma procesal introducida por el Real Decreto Ley 6/2023 (“RDL 6/2023”) en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (“LRJS”), ya vigente, en su objetivo de conseguir la celeridad en la tramitación procesal, nos ha traído diversas novedades que hemos comentado en entradas anteriores de este blog, como el favorecimiento de la acumulación de autos y autos y procesos (25.3,5 y 7; 26.1, 3 y 8, 28.1 y 29 LRJS), el procedimiento testigo (86 bis LRJS) y la extensión de efectos de las sentencias, provengan o no de un procedimiento testigo (247 bis y ter LRJS).
Ilustración de José Luis Muñoz Luque
Destacamos hoy una “nueva carta en la baraja”, una posibilidad de la que antes no se disponía y que va a resultar de gran utilidad a los trabajadores que se encuentran en tierra de nadie cuando existe un debate y confrontación entre empresa cedente y cesionaria acerca de si ha existido o no sucesión de empresa. Este es un tema clásico que aparece con reiteración en la práctica. Se trata de aquella situación en la que se transmite un negocio, entre una empresa y otra, o se produce un cambio de empresa adjudicataria de un servicio o una reversión de ese servicio a la entidad principal que lo subcontrató. En ese marco, la cedente y la cesionaria frecuentemente discuten acerca de si ha existido o no una sucesión de empresa (sea legal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23 CE o convencional por mor del convenio). Y en ese marco, mientras cedente y cesionaria discuten quién debe hacerse cargo de los trabajadores (la cedente si no hay sucesión de empresa y la cesionaria si la hay), los empleados afrontan distintos problemas. Entre ellos, el modo en el que la empresa cedente ha cursado su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social (“TGSS”), que puede complicar el acceso a la prestación por desempleo, como se verá a continuación.
Por poner un ejemplo clásico de estas situaciones: servicio de cafetería, catering y restaurante de un palacio de congresos que es cancelado por la entidad principal titular de ese palacio. El antiguo adjudicatario revierte el servicio y los medios a la entidad municipal principal y aduce que existe sucesión de empresa. La entidad principal lo niega (véase un análisis de un supuesto de esta índole en La Sucesión de Empresa, Lexnova, 2016, pág. 186, o en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2011).
En esos casos, se produce la siguiente situación: la empresa cedente (última adjudicataria o cedente que entiende que no hay sucesión de empresa) debe adoptar la decisión de en qué concepto comunica la baja de los empleados adscritos al negocio/servicio ante la TGSS, decisión que será necesariamente perniciosa para los trabajadores si se pretende cumplir con el necesario principio de prudencia para defender a la empresa cedente. Esta cedente dará de baja en seguridad social a los trabajadores asumiendo que existe una sucesión de empresa. Por tanto, el código de baja que utilizará para comunicar el cese de los empleados a la TGSS a través del sistema RED será el más cercano a la “baja por sucesión de empresa o subrogación”, que es el número 55 (denominado concretamente “baja por fusión-absorción de empresa”). Y lo sensato para esta cedente es emplear ese código en lugar de un código de baja por despido (clave 53 si es disciplinario, 91 si es objetivo, etc.) que podría entenderse implícitamente como una asunción de que no existe sucesión de empresa en una suerte de actos propios que la empresa cesionaria alegará tan pronto como pueda. Por otro lado, este legítimo derecho de la empresa saliente, que entiende que no hay sucesión de empresa al no reconocerla en esa comunicación de datos a la TGSS, perjudica a los empleados concernidos, que pueden ver cómo se les deniegan las prestaciones por desempleo por no estar en situación legal de desempleo (en realidad, si hay subrogación tienen un nuevo empleador, luego no hay situación legal de desempleo). Insisto en este punto porque me parece especialmente prejuicioso, independientemente de que, en mi experiencia, algunas oficinas del Servicio Público de Empleo Estatal (“SEPE”). pueden ser más flexibles que otras ante estas situaciones.
Ilustración de José Luis Muñoz Luque
Pues bien, es aquí donde esta “nueva carta en la baraja” en forma de un nuevo artículo 103.4 LRJS, debe jugarse. Esta nueva opción es “de tramitación preferente” y puede cumplir con el cometido de solucionar de manera rápida el desamparo inaceptable de los trabajadores que puedan verse privados de prestación por desempleo mientras observan el conflicto entre su anterior empleador y su posible futuro empleador (y del que, si bien se mira, tampoco tiene culpa la empresa cedente de una verdadera sucesión de empresa).
El nuevo artículo 103.4 lo que prevé es una nueva modalidad procesal de carácter preferente. Se prevé para el caso de que el trabajador “manifieste que la empresa no ha tramitado su baja por despido en la Tesorería General de la Seguridad Social” (103.4 LRJS). Afirmación que se realiza con una amplitud que es muy de agradecer y en la que hay que amparar la posibilidad de estos supuestos que se producen en los conflictos que derivan de una subrogación sub iudice. Además, también se prevé para los casos de demandas del artículo 50.1.b) ET, es decir, cuando el trabajador padece la “falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario” (103.5 LRJS).
El espíritu es común y se construye sobre una misma lógica: ayudar a los empleados a la tramitación de la baja “como despido” para tutelarlos cuando precisen de una baja ante la TGSS que se tramite bajo esta consideración (claramente, a efectos de obtención de prestación por desempleo, procurando agilizar este trámite). Y ello mismo se persigue para el trabajador que acciona por incumplimiento empresarial por retraso en el pago de salarios.
Es importante señalar que el 103.5 LRJS no menciona en ningún momento que esta tramitación procesal sea exclusivamente para caso del 50.1.b), sino que se podrán beneficiar de esta modalidad los empleados que estén en ese supuesto (además de los que el 103.4 LRJS alcance de manera más genérica). Esta circunstancia y la ubicación de las previsiones del 103.4 y 5 LRJS en el seno de las normas generales del proceso de despido (capítulo II) posibilitan concluir que es aplicable para los supuestos de cambio de adjudicataria o de sucesión de empresa litigiosa que venimos apuntando.
La escasa doctrina disponible hasta la fecha también apunta en esta dirección. Por ejemplo, DE LAMO RUBIO, Jaime lo ha considerado como una “regulación específica de tramitación preferente para los despidos verbales”. De algún modo, si es aplicable a los despidos verbales, estamos esencialmente en un círculo concéntrico con la baja por sucesión de empresa en la que la cedente aduce que la cesionaria debe subrogarse.
Otro sector de la doctrina, además del despido verbal, añadía el “cierre patronal sin previo aviso” (SERRANO ESPINOSA, Germán María).
En cuanto a esta tramitación preferente del proceso de despido, entendemos que requerirá interponer una acción de despido solicitando específicamente en el suplico que no se ha tramitado la baja “por despido” en la TGSS. Así, el proceso será “urgente y de tramitación preferente”. Es decir, condición que reúnen los pleitos de despidos colectivos —124 LRJS—, vacaciones —125 LRJS—, materia electoral —127 LRJS—, denegación del registro de representatividad sindical —133 LRJS—, movilidad geográfica, modificaciones sustanciales, suspensión del contrato o reducción de jornada por causas ETOP o fuerza mayor, conciliación de la vida familiar y laboral —138 LRJS—, trabajo a distancia —138 bis—, conciliación a la vida laboral y familiar —139 LRJS—, impugnación de altas médicas —140 LRJS—, conflictos colectivos —153 LRJS— y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas —177 LRJS—).
Ilustración de José Luis Muñoz Luque
El señalamiento será dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia también será rápida y deberá dictarse en el plazo de cinco días.
DE LAMO RUBIO, Jaime, realiza una interesante y práctica propuesta desde su condición de magistrado, y es que sería preciso añadir que, además de la mera manifestación del demandante de que no se le ha dado de baja en la Seguridad Social por despido, dicho extremo debiere comprobase por la Oficina Judicial —a través del Punto Neutro Judicial o servicio similar—, accediendo a la vida laboral del mismo, antes de tramitar la demanda por esta submodalidad de despido urgentísima.
Por tanto, en resumen, la gestión de las sucesiones de empresa a veces encierra la toma de decisiones relevantes y difíciles para proteger los intereses empresariales (la cedente que aduce la existencia de sucesión tiene derecho a defender su posición al amparo del artículo 38 de la Constitución Española y a cursar la baja en la TGSS como una sucesión de empresa cuando realmente entiende que la hay y no se está ante un mero e impulsivo “piscinazo” —término coloquialmente empleado en el ámbito de las sucesiones de empresa cuando la cedente “se lanza a la piscina” de aducir la sucesión de empresa sin que esto parezca muy viable y de manera un tanto irreflexiva—), pero me preocupa especialmente que esto se haga siempre con el máximo respeto a la posición de los trabajadores afectados, por quien debe velarse sin duda alguna. Ahora, esta “nueva carta en la baraja” ofrece una nueva posibilidad para proteger y tutelar los derechos de los trabajadores ante estas desafortunadas situaciones. Bienvenida sea esta tramitación preferente. Ojalá la carga de nuestros juzgados y tribunales pueda permitir aplicarla con la agilidad prevista y, por cierto muy bienvenido sería también un cambio de criterio del SEPE que facilitara el acceso a la prestación por desempleo en este tipo de supuestos.
Por último, sobre las decisiones de la gestión empresarial de las sucesiones de empresa y sobre el futuro de la sucesión de empresa a la vista de los nuevos pronunciamientos, tendremos ocasión de debatir en la sesión que hemos organizado para el próximo 29 de abril en Foment del Treball, en Barcelona. Podéis inscribiros gratuitamente en este enlace. ¡Os esperamos!
VALENTINA MIRIAM BENITO DE ANDRES