Podría decirse que el futuro de la sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23 CE va a venir condicionado por tres frentes derivados de la reciente doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”): (i) La creciente relevancia de los medios intangibles y de la clientela, cuyo traspaso puede activar la existencia de sucesión de empresa (Doctrina Dodic); (ii) el matizado valor de los medios tangibles obsoletos, que pueden considerarse carentes de valor, de modo que su falta de transmisión no enerve la sucesión de empresa (Doctrina Grafe/Pohle); y (iii) la cuestión de los trabajadores parcialmente adscritos a la contrata y la posibilidad de aplicar la subrogación proporcional (Doctrina ISS Facility Services).
Ilustración de José Luis Muñoz Luque
Precisamente sobre las cuestiones prácticas que arrojan estos tres hilos conductores versará la conferencia fijada para este próximo lunes 29 de abril en Foment del Treball, en Barcelona, (de 10 a 12 de la mañana) y de la que adjunto aquí invitación gratuita.
En la entrada de hoy de Laboralex Insight procede descender algo más en el detalle del segundo componente de esa tríada, la doctrina del TJUE en el caso Grafe/Pohle (confirmada en la posterior doctrina del caso Acciona Agua), sobre la que ya compartimos algunas reflexiones en esta entrada anterior.
Recordemos que la doctrina Grafe/Pohle consiste, dicho de manera muy sencilla, en lo siguiente:
(i) Al analizar si existe sucesión legal de empresa del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23 en actividades basadas en el elemento material o tangible, hay que incorporar un nuevo filtro.
(ii) En caso de que el elemento material o tangible NO se transmita, hay que preguntarse si esa falta de transmisión se debe a la obsolescencia de esos medios tangibles, impuesta externamente.
(iii) Esa obsolescencia —insistimos— impuesta externamente debe proceder de un obstáculo legal, técnico o medioambiental impuesto por el poder adjudicador;
(iv) Si lo anterior ocurre, puede llegarse a la conclusión de que la falta de transmisión de elementos materiales no es relevante porque “carece[n] de cualquier valor económico” al estar obsoletos.
(v) En tal caso, la falta de transmisión de esos activos tangibles obsoletos en una actividad materializada no enervará la sucesión de empresa, sino que habrá que proseguir con el análisis del “conjunto de elementos” para comprobar si el resto de los factores pueden conducir a la conclusión de que existe una sucesión de empresa (por ejemplo, por transmisión de los activos intangibles, la clientela, los empleados, la no interrupción de los servicios o la analogía esencial entre las actividades anterior y posterior a la transmisión). Y puede llegarse a una respuesta afirmativa de que exista sucesión de empresa en esos supuestos.
Esta doctrina se ha considerado por la doctrina como de “enorme interés, porque abre una nueva vía para llegar al efecto subrogatorio, al hilo de un cambio de titularidad empresarial sin asumir la relevante infraestructura previa” (SEMPERE NAVARRO). Se ha descrito como una “importante rectificación jurisprudencial o importante matización” (MIÑARRO YANINI) y que, de hecho, “sacude los fundamentos del status quo” (BELTRÁN DE HEREDIA).
Conviene que se aborden dos cuestiones adicionales a lo ya comentado en aquella entrada: (i) conviene realizar un breve seguimiento acerca de cómo la jurisdicción social en España va incorporando, poco a poco, los criterios de la Doctrina Grafe/Pohle; y (ii) conviene comprobar cómo, en esa recepción de la doctrina del TJUE, se enfatiza que es necesario que la consideración como obsoletos de los medios materiales que no se transmiten venga impuesta por condicionantes externos técnicos, jurídicos, medioambientales (y no por el puro interés de la cesionaria en negar la sucesión de empresa). Esto segundo es “premisa fundamental” en la aplicación de esta doctrina. Veámoslo:
[1] Recepción de la doctrina Grafe/Pohle en la jurisprudencia laboral:
[1.1] Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: Aplicación de la doctrina Grafe/Pohle en el caso de la reversión del restaurante en malas condiciones: Igualmente existió sucesión de empresa.
En España, en los últimos tres años, la doctrina judicial ha empezado a hacerse eco de la doctrina Grafe/Pohle, que data de febrero de 2020. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha asumido esta doctrina en esta importante sentencia.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2023 (núm. recurso 48/2022) podría considerarse como la primera sentencia en que se aplica la doctrina Grafe/Pohle. Se trata de un supuesto en el que se produce la reversión de un restaurante por la extinción de un contrato de arrendamiento de industria y que se va a considerar como una sucesión de empresa pese a la falta de transmisión de numerosos tangibles en mal estado. Como es sabido, el objeto del arrendamiento de industria es una unidad productiva autónoma o negocio y, por ello, la Sala Cuarta ha venido considerando que en estos supuestos existe sucesión de empresa (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2002, n.º de recurso 764/2002, y de 1 de marzo de 2004, n.º de recurso 4686/2002) y esto va a imperar pese al mal estado en que se revierte el restaurante, que requería obras de adecuación para continuar y adquisición de mobiliario.
Lo relevante aquí es que, según consta en hechos probados, el inmueble en el que se encontraba el restaurante revertido “presentaba un estado de deterioro general”. Se encontraba en una situación precaria, en mal estado, faltaban activos, estaban en condiciones que los hechos probados definen como “deplorables” y con graves deficiencias, el mobiliario estaba “deteriorado y en su mayor parte, inservible”, o directamente no había mobiliario. La instalación eléctrica no cumplía la normativa y la licencia para la explotación estaba expirada. Pero todo ello no va a impedir la aplicación de la sucesión de empresa, y debe insistirse en que la solución no solo se alcanza como consecuencia de estar ante un arrendamiento de industria, sino que en su fundamento de derecho quinto se razona que la declaración de sucesión de empresa se va a producir pese a la falta de transmisión de los elementos materiales indispensables para que la cesionaria prosiguiese con la explotación económica. Además, esta solución es acorde con la STJUE Grafe/Pohle, en la que “el Tribunal concluye que no obsta la existencia de sucesión de empresa el hecho de que la infraestructura material utilizada hasta el momento de la transmisión por la empresa cedente resulte inservible para la continuidad de la actividad, por no cumplir los nuevos requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos necesarios para ello”.
[1.2] Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declara la inexistencia de sucesión de empresa por no poder aplicar al caso la Doctrina Grafe/Pohle. El “nuevo filtro” se aplica solo cuando los requisitos técnicos, jurídicos o medioambientales son impuestos externamente (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los cambios de adjudicataria del servicio de explotación y mantenimiento de la autopista de Castellón y del túnel de la T4).
Conviene tener presente aquí la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 en el supuesto del cambio de adjudicataria de la explotación y mantenimiento de túneles de peaje, carreteras y autopista de Castellón (caso Aumar), en cuyo fundamento de derecho cuarto, apartado segundo, hace referencia a la doctrina Grafe/Pohle como una “novedosa doctrina del TJUE a la que debemos sujetarnos”, aunque concluye allí que esta doctrina no es trasladable a aquel caso de las autopistas de Castellón. Precisamente, la razón por la que no se aplica la doctrina Grafe/Pohle es que faltaba su “premisa fundamental”, y es que la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento de la autopista aportó una importante y relevante infraestructura material de su propiedad, en lugar de hacerse cargo de la que venía utilizando la anterior adjudicataria. Pero la clave es que esa decisión se toma sin que existieran “requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador”, que es el presupuesto para aplicar la doctrina Grafe/Pohle. Tan solo cuando eso ocurre (imposición externa de la obsolescencia de esos medios) puede admitirse que los medios tangibles no transmitidos no tienen valor económico, pero eso no pasaba en este cambio de adjudicataria del servicio de explotación y mantenimiento de la autopista de Castellón y, en consecuencia, no se declara la existencia de sucesión de empresa por la falta de transmisión de esos activos.
El caso Aumar en este punto hizo valer la sentencia de contraste alegada, que era la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el grupo de sentencias que ha analizado el cambio de adjudicataria del servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas —por todas, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2020—, donde ya analizó la posibilidad de aplicar la doctrina del Grafe/Pohle del TJUE (es la primera sentencia en la que se plantea su aplicación). En el supuesto que analiza, que también se refiere a un cambio de adjudicataria de una contratista en que los medios materiales y la plantilla son relevantes, se adujo la existencia de transmisión de empresa porque se contrata un número relevante de trabajadores (17 de 20), se asume al cliente y se prosigue con la actividad, aunque es la cesionaria la que aporta los medios materiales. Es preciso señalar que la alegación de la doctrina del TJUE Grafe/Pohle la rechazó la Sala Cuarta, de nuevo con el correctísimo argumento de que, en este caso, “no existía ningún obstáculo legal para que la nueva adjudicataria del servicio de seguridad, vigilancia y mantenimiento de los túneles del aeropuerto, pudiere haber adquirido los medios y elementos materiales utilizados por el anterior”. Como la actividad descansaba en la industria material y no se transmitió por razones distintas a su obsolescencia, sino que se aportó por la cesionaria esa necesaria industria física, no puede existir transmisión de empresa (la aportación de elementos esenciales y no accesorios por la cesionaria enerva la sucesión según reiterada doctrina de la Sala Cuarta). La argumentación es impecable y, en lo que aquí interesa, permite vislumbrar cómo, en el análisis de la falta de transmisión de medios, se incorpora el “nuevo filtro” acerca de si la falta de transmisión se produce por la obsolescencia impuesta externamente (el obstáculo legal, técnico o medioambiental impuesto por el poder adjudicador) o no, que va a ser uno de los puntos claves en la nueva doctrina en construcción —la Sala Cuarta lo denomina premisa fundamental de esta doctrina— y que debe llevar a la conclusión de que la falta de elementos materiales transmitidos “carece de cualquier valor económico”.
Por tanto, por dos veces (caso Aumar y caso del mantenimiento de los túneles de la T4) la Sala Cuarta hace hincapié en que es imprescindible, para aplicar la doctrina Grafe/Pohle y matizar la falta de transmisión de elementos patrimoniales, por obsoletos, que esa obsolescencia se imponga externamente. No será la cedente, por tanto, quien decida que no transmite los elementos tangibles porque los considera obsoletos, ni la cesionaria quien decida que los aporta ella porque los que habría de recibir están obsoletos. Esto tiene que venir impuesto por el poder adjudicador con base en un fundamento técnico, legal o medioambiental.
[1.3] Doctrina de suplicación
También las Salas de lo Social del varios Tribunales Superiores de Justicia empiezan a emitir pronunciamientos que vienen incorporando la doctrina Grafe/Pohle al análisis de la existencia de sucesión de empresa en actividades basadas en los elementos tangibles. Ocurrió en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de noviembre de 2020, que cita expresamente la doctrina Grafe/Pohle y que declara la inexistencia de sucesión de empresa en un supuesto en el que las actividades administrativas en las que trabajaba la actora se plantean con otros medios y enfoque.
Expone la sentencia que para realizar la actividad administrativa se contaba con un módulo prefabricado (HDP 7.º) que al finalizar la contrata quedó abandonado, con ordenadores y otro material sin uso. Las tareas administrativas que han pasado a ser realizadas por Opel las ejecuta en su terminal e instalaciones propias ubicadas en la campa (HDP 14). También BG mantiene parte de esta actividad, haciéndolo con equipos distintos y con un programa electrónico distinto al usado por Tradisa (HDP 14). Aunque el argumento principal parece ser el desmembramiento o división en dos partes de la unidad productiva, la cuestión de la obsolescencia planea en el supuesto.
En términos similares debe citarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 4 de noviembre de 2021 (JUR 2022, 59418), que es especialmente reseñable porque introduce el nuevo filtro directamente, sin que se haya legado por las partes, de manera automática. Así, en la actividad de gestión de mantenimiento de vehículos en el aeropuerto de Fuerteventura (en el que no se transmitieron determinados vehículos) analiza si la falta de transmisión de los activos materiales se produce por ser obsoletos al imponerse por requisitos jurídicos, medioambientales o técnicos. No aplica, no obstante, la doctrina Grafe/Pohle al entender que la falta de transmisión de los elementos patrimoniales en aquel caso no se debió a esos requisitos de imposición externa y a la obsolescencia.
Esta sentencia incide en que “no nos encontramos ante el supuesto contemplado en la sentencia dictada por el TJUE de 27 de febrero 2020, en el asunto C-298/18, (Grafe Pohle), pues la no transmisión de los elementos patrimoniales y la nueva adquisición y aportación de la entrante no se debió a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador”.
Por último, conviene citar también la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2023, que analiza el cambio a adjudicataria del servicio de mantenimiento del Museo Reina Sofía. La Sala de Madrid parte de la jurisprudencia de la Sala Cuarta y se cita también la doctrina Grafe/Pohle al reproducir la argumentación de esa Sala, si bien este supuesto destaca más bien por la declaración de sucesión de empresa en la contrata de mantenimiento del museo. Conviene recordar que el mantenimiento no siempre descansa esencialmente en la mano de obra (y, por tanto, no es siempre aplicable la doctrina de la sucesión de plantilla en estos casos). De hecho, existe una transmisión de instalaciones propiedad de la principal y objeto del contrato y de maquinaria y fungibles (que se transmiten por compraventa entre anterior y nueva adjudicataria) que llevan a la declaración de sucesión empresarial en ese caso. Este tema del mantenimiento merecerá un análisis más detenido en futuras entradas de este blog.
[1.4] Conclusión
Todo lo anterior apunta, por tanto, hacia dónde nos dirigimos doctrinalmente: los materiales obsoletos no transmitidos son irrelevantes. Pero es capital que esto se produzca por la imposición de un condicionante externo, por razones técnicas, jurídicas o medioambientales; de lo contrario, los bienes que se dejaron de transmitir sí son relevantes, no son obsoletos y no puede declararse la existencia de sucesión de empresa. Las tres sentencias de la Sala Cuarta así lo revelan sin duda alguna.