SOSTENIBILIDAD, OBSOLESCENCIA DE LOS MEDIOS TANGIBLES Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS

Diría que una de las cuestiones más atractivas de la sucesión de empresa es ese método de resolución de los supuestos, caso por caso, basado en un sistema de filtros comúnmente conocido como el “conjunto de elementos”. Instaurados hace ya tanto (que recuerde, desde la STJCE de 18 de marzo de 1986, asunto 24/85, Spijkers y recibido sin reparos por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo), para constatar si existe o no la transmisión de un negocio a efectos laborales, habrá que revisar si (i) se han transmitido los elementos materiales o tangibles; (ii) el inmueble en el que se realiza la actividad; (iii) los trabajadores adscritos al negocio en términos cuantitativa y cualitativamente relevantes; (iv) la cada vez más importante clientela; (v) los crecientemente protagonistas elementos intangibles y “su valor antes de la transmisión”; (vi) si se ha producido la interrupción del servicio; y (vii) si la prestación de los servicios por el cesionario se produce en términos idénticos o análogos a como lo gestionaba el cedente.

Ilustración de José Luis Muñoz Luque

Alguna vez, junto con mi querido compañero Mario Barros, comparábamos estos siete elementos con las pesas de una especie de balanza que se decanta en favor de la existencia de sucesión de empresa cuando se van añadiendo en su mayoría o cuando se sitúa en esa balanza alguno que pesa especialmente. En esa línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) valora que debe considerarse, en cada caso, la importancia de cada uno de los elementos (pesas) que concurren, porque hay que considerar siempre “el tipo de la actividad (empresarial) de que se trata” lo que otorga un distinto valor a cada una de las pesas.

Pues bien, la entrada de hoy tiene por objeto reflexionar acerca de que, el clásico elemento que daba lugar a la sucesión de empresa desde la génesis de esta figura, esto es, la transmisión de los elementos tangibles, se encuentra en estos momentos en proceso de profunda revisión por la jurisprudencia. Y ello porque en pleno siglo XXI y con un concepto de empresa en reconstrucción, su falta de transmisión en actividades materializadas no necesariamente conduce a la inexistencia de transmisión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23CE. Veamos por qué:

1. ODS y sucesión de empresa

Vivimos en un mundo en el que la cuestión de la sostenibilidad está alcanzando cada vez una mayor relevancia. Los objetivos y metas para el desarrollo sostenible de la Organización de Naciones Unidas (“ODS”) lo ponen de manifiesto de manera directa o indirecta al referirse al agua limpia y saneamiento (objetivo 6), la energía asequible y no contaminante (objetivo 7), el trabajo decente y crecimiento económico (objetivo 8), la industria, innovación e infraestructuras (objetivo 9) y, sobre todo, a las ciudades y comunidades sostenibles (objetivo 11) y la producción y consumo responsables (objetivo 12).

La idea de producción sostenible de los ODS enfatiza la necesidad de “hacer más y mejor con menos”, de “desvincular crecimiento económico de la degradación medioambiental y aumentar la eficiencia de los recursos”, y se especifica que “el consumo y la producción sostenibles pueden contribuir de manera sustancial a la mitigación de la pobreza y a la transición hacia economías verdes y con bajas emisiones de carbono”. 

Nos podremos preguntar, en este punto, qué relación tiene la necesidad de avanzar hacia una producción sostenible que transite hacia una economía verde y la sucesión de empresa. Y la respuesta es que muchísima, especialmente cuando se trata de analizar la transmisión de negocios en los que el activo tangible es relevante para la actividad empresarial, pero no es respetuoso con el medio ambiente, está obsoleto, es altamente contaminante, no cumple normativa, etc., de modo que el cesionario, al recibir el negocio tendrá que sustituir inmediatamente algunos activos tangibles recibidos por otros más modernos, actualizados y sostenibles. Por tanto, en una actividad basada en los elementos materiales, es posible que éstos no se transmitan, aunque sí se transmita el negocio (lo que afecta al conjunto de elementos al que hacíamos referencia al inicio de esta entrada). Esta situación, que va a aparecer cada vez más en la práctica, merece una actualización jurisprudencial y una adaptación de los criterios que determinan la existencia o inexistencia de sucesión que ya está empezando a emerger.

En efecto, algunos interrogantes relevantes irrumpen en este punto: ¿qué ocurre cuando esos activos tangibles en los que se basa la actividad han devenido obsoletos? ¿Es posible que la maquinaria, los vehículos, la industria en la que se basaba el negocio a transmitir se hayan devaluado y carezcan de valor? ¿Cabría un escenario en que no cumplan la normativa en materia de emisiones, o en materia de accesibilidad de personas discapacitadas y, por tanto, de acuerdo con la ley ya no puedan utilizarse o su valor tienda a cero si les quedan apenas dos años de vida útil? ¿Sería posible que se tengan que descartar activos del negocio que antes se consideraban esenciales, como por ejemplo los autobuses de diésel en el marco de un cambio de adjudicataria de la empresa que gestiona una línea de autobuses? 

En este marco, la reflexión que procede es la siguiente: para valorar la existencia o inexistencia de una sucesión de empresa del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23 CE, ¿cómo se debe tener en cuenta la falta de transmisión de esos bienes patrimoniales, obsoletos, contaminantes y, por tanto, no sostenibles? La jurisprudencia, sobre todo del siempre precursor TJUE, ha empezado a emitir alguna doctrina que indica el camino a seguir para solucionar este tipo de casos. Conviene analizarla.

2. De dónde venimos: En 2001, el cambio de adjudicataria del servicio de autobuses sin transmisión de los autobuses no conllevaba sucesión de empresa (STJUE Liikenne)

Desde la génesis de la sucesión de empresa, la transmisión de los factores de producción, que históricamente han consistido en elementos materiales, ha sido decisiva para concluir si concurría o no un supuesto de sucesión de empresa, porque las actividades empresariales descansaban esencialmente en esos medios materiales, ergo, su transmisión conllevaba transmisión de la empresa o negocio, mientras que la falta de ella implicaba su inexistencia.

Un buen ejemplo de esa relevancia de los medios tangibles en actividades basadas en el elemento físico la constituía precisamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2001, asunto C-172/199, Liikenne.

Analizaba este caso el cambio de adjudicataria del servicio de transporte de pasajeros, de modo que la nueva empresa adjudicataria asume el servicio de siete líneas durante tres años, para lo que resulta necesario un total de veintiséis autobuses, por tanto, una relevante aportación de medios materiales o industria, aunque la nueva adjudicataria tan solo alquilará dos autobuses de los veintiséis que empleaba la anterior. La última adjudicataria extingue los contratos de cuarenta y cinco trabajadores, de los que la nueva adjudicataria recontratará a treinta y tres. Se plantea en este marco si existe o no sucesión de empresa. La respuesta es negativa, precisamente por la importancia de esos medios materiales (autobuses) en una actividad como la del transporte de pasajeros, en la que es muy necesaria la aportación de medios materiales (de hecho, es indispensable). La STJUE Liikenne razona que no se altera esta conclusión por el hecho de haber contratado a treinta y tres de los cuarenta y cinco trabajadores porque “no puede considerarse que el transporte en autobús sea una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra puesto que exige material e instalaciones importantes” (apartado 39). Por tanto, no podía aplicarse aquí la doctrina de la sucesión en la plantilla procedente de la STJUE de 11 de marzo de 1997, asunto c-13/95, Süzen.

Así, se concluye que no existe sucesión de empresa porque “en un sector como el transporte público regular por autobús, en el que los elementos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos elementos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que ésta no conserva su identidad” (apartado 42). Por tanto, como no se transmiten autobuses, pues no hay transmisión del negocio ni sucesión de empresa (así que no hay que subrogar a toda la plantilla adscrita a ese negocio).

Esta es la conclusión que se alcanzó hace ya más de veinte años. La importancia de los elementos materiales era clave en ese momento, de modo que esa “pesa” conservaba su valor tradicional y su ausencia provocaba que la balanza no decantase en favor de la existencia de sucesión.

3. Hacia dónde nos dirigimos: Debido a la obsolescencia de los medios tangibles en el siglo XXI, el mismo cambio de adjudicataria del servicio de autobuses sin transmisión de autobuses (por obsoletos) va a provocar igualmente una sucesión de empresa (STJUE Graphe und Pohle)

En efecto, algo está cambiando también como consecuencia de la evolución de lo que debemos considerar empresa-objeto (término empleado por el profesor ALBIOL MONTESINOS). Hoy en día, incluso en aquellas actividades fuertemente materializadas, se atisba un inicio de cierta revolución en la jurisprudencia, en el relevante caso del cambio de adjudicataria de líneas de autobuses que analiza la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-298/18, Reiner Grafe y Jürgen Pohle (TJCE 2020, 24), confirmada posteriormente por la STJUE de 24 de junio de 2021, asunto C-550/2019, Acciona Agua, S. A.  Este es un leading case esencial y a seguir, de impacto similar al que en su día tuvo la doctrina Süzen antes citada.

El TJUE revisita, veinte años después, el mismo supuesto que se analizó en la STJUE Liikenne. Aquí se va a forjar el criterio de que, aunque una actividad se encuentre basada en la materialidad, si esos activos tangibles se encuentran obsoletos, y, por tanto, existen obstáculos legales, medioambientales, jurídicos o técnicos relevantes para que sean adquiridos por la cesionaria (factores limitativos impuestos externamente y no caprichosos o injustificados aducidos por la cesionaria), su falta de transmisión podría implicar que, en realidad, no tienen un valor económico decisivo y, por tanto, no enervaría la existencia de sucesión de empresa. Veamos el importante giro que implica esta doctrina. 

Más de veinte años después, se plantea de nuevo un interrogante en circunstancias muy similares, pero con un elemento nuevo que irrumpe y que altera el sentido de la doctrina: en la medida en que esos elementos materiales, a priori “indispensables para el buen funcionamiento”, quedan desfasados y obsoletos, es posible que, en actividades que descansan en esos medios, pese a su falta de transmisión, pueda existir sucesión de empresa atendiendo al “resto de los elementos” concurrentes en el caso. Es decir, al “conjunto de elementos” al que nos hemos referido al principio de la entrada, que habrá que revisar pese a la falta de concurrencia de la transmisión de los elementos tangibles.

La STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-298/18, Reiner Grafe/Jürgen Pohle, ha constituido, probablemente, una de las más relevantes de los últimos años en materia de sucesión de empresa, precisamente por esa nueva valoración jurisprudencial de la falta de transmisión de medios materiales cuando estos se encuentran obsoletos. En ese litigio se analiza si el cambio de adjudicataria de la explotación de líneas de autobús en el distrito de Oberspreewald-Lausitz (Alemania) constituye una sucesión de empresa prevista en la Directiva 2001/23 CE. Aquí se produce (i) el cambio de empresa adjudicataria en la explotación de las líneas de autobús (apartado 8); (ii) la contratación de la mayoría de los conductores y el personal de gestión —considerados de especial valor, como muestra el apartado 38—; (iii) la realización, por parte de la cesionaria, de una actividad muy similar; (iv) la continuación y falta de interrupción de la actividad; y (v) la transmisión de “líneas y pasajeros” (apartado 37) —a destacar la importancia de la transmisión de los elementos inmateriales encarnados en la concesión administrativa (las líneas de autobús), que considero clave en este asunto—.

Como ocurría en la STJUE Liikenne, tampoco aquí se transmite lo que podría considerarse el activo esencial para llevar a cabo la actividad, en concreto, los autobuses. Por esa razón, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, con criterio, si tampoco aquí debe considerarse que exista sucesión de empresa, o bien si puede concluirse que existe sucesión de empresa “cuando no se haya producido una cesión de activos significativos, concretamente, los autobuses”.

El TJUE va a apartarse de su anterior doctrina (STJUE Liikenne), y lo va a hacer basándose en dos argumentos esenciales: (i) el “conjunto de elementos” que configuran la sucesión de empresa debe analizarse “no aisladamente”, sino considerando todos los elementos concurrentes y el distinto peso específico de cada uno de ellos; y (ii) la obsolescencia de los medios por “imperativos externos” sobre los elementos materiales (en este caso, los autobuses) puede provocar que su falta de transmisión no enerve la sucesión de empresa, porque los autobuses “no son el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad consiste en el transporte de autobús” (apartado 30). Veamos la conjunción de estos dos argumentos en la que se apoya el cambio de doctrina.

Respecto del “conjunto de elementos”, ya hemos anticipado que deben apreciarse globalmente, no aisladamente —apartado 24 de la STJUE Grafe/Pohle que recuerda que “estos elementos son tan solo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14, EU:C:2015:565, apartado 26 y jurisprudencia citada)”—.

La jurisprudencia, tanto del TJUE como de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido insistiendo en que el requisito de apreciar de manera global todos los elementos siempre ha resultado importante; pero esta sentencia Grafe/Pohle muestra que esa valoración conjunta puede llegar al extremo de justificar que existe sucesión cuando un elemento clásicamente considerado como esencial, como es la transmisión de los elementos materiales en una contrata de autobuses que tiene componente tangible relevante, no se transmite y, en cambio, sí concurren otros de los elementos (analogía de la actividad, falta de interrupción, contratación de personal —aunque la actividad no descanse esencialmente en mano de obra—, transmisión de clientela —pasajeros— y, de nuevo, la capital relevancia de los medios intangibles, en este caso, de la concesión administrativa —líneas de autobús—).

La STJUE Grafe/Pohle razona en este punto (apartado 25) que “estos elementos son tan solo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente”, y lo enlaza (apartado 30) con la idea de que, en una actividad materializada como el transporte de autobuses, ni siquiera la falta de transmisión de ese elemento resulta decisiva, sino que debe estarse igualmente a la conjunción de elementos (razonamiento que utiliza para apartarse de la STJUE Liikenne). Conviene resaltar que el TJUE insiste en que, aun cuando en el caso Liikenne se “subrayó que la inexistencia de transmisión del antiguo concesionario al nuevo de los elementos materiales del activo utilizados para la explotación de las líneas de autobuses de que se trate constituye una circunstancia que ha de tomarse en consideración, no cabe inferir de dicho apartado que la asunción de los autobuses deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad consiste en el transporte público de viajeros en autobús”.

Respecto de la obsolescencia de los medios, la STJUE Grafe/Pohle es muy relevante porque introduce la idea de que, en esa valoración conjunta de medios, es posible que en una actividad claramente necesitada de medios materiales (autobuses), cuando esos medios no se transmitan porque se encuentran obsoletos —porque haya requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador—, pueda igualmente existir sucesión de empresa si otra serie de elementos concurren (como la transmisión de la concesión, de los empleados, de la clientela, la analogía de la actividad y la falta de interrupción). Esto supone un cambio relevante de las reglas del juego que venía marcando la jurisprudencia hasta la fecha.

La idea de la obsolescencia de los medios es aquí muy relevante y podría conformar los cimientos de una nueva doctrina judicial que matizara el valor de los elementos materiales en este tipo de casos, pues el hecho de estar obsoletos implica de algún modo que carecen de valor económico. 

Por supuesto, no debe olvidarse que la doctrina de la obsolescencia de los medios debe ponderarse también con la doctrina de la necesidad de aportación de los medios por la cesionaria (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 [JUR 2015, 68338]), pues si la falta de traspaso de los medios obsoletos implica la necesidad de aportación y adquisición de esos medios materiales indispensables (no accesorios) por la cesionaria y sin ellos no puede continuarse la actividad, parece complicado sostener que aquello transmitido constituya un verdadero negocio en funcionamiento. Habrá que seguir de cerca, en consecuencia, la evolución de esta doctrina y sus posibles matizaciones.

Esta doctrina ha sido aludida y acogida ya en varias sentencias de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, como el grupo de sentencias que ha analizado el cambio de adjudicataria del servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas  —por todas, STS de 24 de septiembre de 2020 (nº de recurso 300/2018)—, la controvertida sentencia sobre la reversión del restaurante obsoleto —sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2023 (nº de recurso 48/2022)— o la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023 (núm. de recurso 485/2021) acerca de la gestión de las autopistas de Castellón, junto con numerosa doctrina de suplicación a la que no podemos descender ahora para evitar cansar al lector (pero sobre la que hemos de volver en un futuro próximo).

4. Conclusión: La adición de un “nuevo filtro”

La tendencia hacia la que avanza el TJUE es clara. La idea de la obsolescencia de los medios podría llegar a suponer la viga maestra de una nueva doctrina judicial que matizara el valor de los elementos materiales en este tipo de casos, pues el hecho de que los medios físicos se encuentren obsoletos implica de algún modo que carecen de valor económico, y su falta de transmisión (cuando concurren otros factores del “conjunto de elementos”) no impide la sucesión de empresa legal. 

Así las cosas, entiendo que la interpretación judicial en los casos de actividades fuertemente materializadas debería incorporar un nuevo elemento al análisis en caso de que no se transmitan esos medios materiales. En concreto, en el análisis de la falta de transmisión de medios tangibles, se debería incorporar:

(a) Un nuevo filtro acerca de si la falta de transmisión se produce por la obsolescencia de los elementos tangibles;

(b) la comprobación de si esa obsolescencia es “impuesta externamente” (el obstáculo legal, técnico o medioambiental impuesto por el poder adjudicador) o no, que va a ser uno de los puntos claves en la nueva doctrina en construcción —‍la Sala Cuarta en su sentencia de 24 de septiembre de 2020 lo denomina premisa fundamental de esta doctrina— y que debe llevar a la conclusión de que la falta de elementos materiales transmitidos “carece de cualquier valor económico”; y

(c) de constatarse que concurren (a) y (b), entonces habrá que preguntarse si concurren el resto de factores del “conjunto de elementos”, para analizar si existe o no sucesión de empresa pese a la falta de transmisión de los elementos tangibles en industrias materializadas. En el caso Grafe/Pohle, así se hace y se concluye afirmativamente.

La cuestión no es baladí y va a jugar un papel notorio en un futuro en que la sostenibilidad aparece como un valor a proteger y claramente en alza, que afecta también al derecho del trabajo. Y ello, sin duda, cuando se trate de la adquisición de actividades materializadas con activos tangibles obsoletos. 

Ahora se abre la puerta a que el rechazo a la adquisición de esos elementos materiales antiguos no impida la sucesión de empresa cuando el resto de signos del análisis apunten a su existencia (pese a la falta de transmisión de tangibles obsoletos, se transmiten empleados, clientela, elementos inmateriales, licencias, elementos intangibles, y se produce la misma actividad y sin interrupción).

Hay que analizarlo con toda prudencia y caso por caso, pero puede concluirse que, en esos contextos, la falta de transmisión de elementos tangibles no eficientes en su consumo energético, basados en fuentes de energía contaminantes, que no cumplan normativas de distinta índole (incluyendo el acceso a personas discapacitadas) y que impliquen la necesidad de que sea el cesionario quien adquiera unos medios materiales nuevos y adaptados, no impiden la existencia de sucesión de empresa del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23 CE, cuando el resto de elementos apuntan a su existencia.

Es decir, aunque falta la pesa más importante (la de la transmisión de los tangibles en actividades materializadas) el resto de pesas puede conducir a decantar la balanza y en favor de la sucesión.

Un tema importante a seguir y con recorrido. Volveremos sobre ello…

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