Si en la última entrada traté sobre la revolución industrial y de cómo en New Lanark (Glasgow, finales del siglo XVIII) se aprovechaba la fuerza del río Clyde para el movimiento de los telares —clara muestra de la preponderancia de lo físico y tangible en la configuración de la noción de empresa en ese momento—, en la entrada de hoy conviene dar un salto de más de doscientos años y ver qué conforma, hoy en día, una industria. En pleno siglo XXI, es una realidad indiscutible que, para llevar a cabo su actividad económica, determinadas empresas pueden, prácticamente, prescindir de elementos materiales y basarse esencialmente en activos intangibles, como puede ser una app junto con los algoritmos e IA que puedan contener. Esto puede provocar que su transmisión conlleve el traspaso de una empresa o unidad productiva autónoma.
Ilustración Jose Luís Muñoz Luque
[1] La importancia de determinar en qué se basa un negocio
Entender y precisar en qué elementos se basa esencialmente un negocio es un aspecto muy relevante en el marco del derecho laboral. Y lo es porque la transmisión de esos elementos medulares que permiten la continuidad en su explotación puede conllevar la transmisión de una empresa a efectos laborales —artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) y Directiva 2001/23 CE (la “Directiva”)—. Si esto sucede, las consecuencias son (i) subrogar a los empleados adscritos al negocio y mantener todas sus condiciones, y (ii), en España, la responsabilidad solidaria en materia laboral y de Seguridad Social por deudas generadas antes de la transmisión y no satisfechas. Este cumplimiento con nota de la implementación de la Directiva, que ha realizado España, es algo que su artículo 3.1, apartado segundo, permite a los Estados miembros.
Artículo 3 1.
Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.
Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso. (El subrayado es nuestro).
Junto con España, han seguido esta estela países como Alemania, Países Bajos, Francia, Portugal e Italia, como nos recuerda la renovada edición del imprescindible Handbook of European and Spanish Employment and Social Securtity Law de Francisco Gómez Abelleira, ampliado también a cuestiones de seguridad social por Daniel Pérez del Pardo (por cierto, es un manual de referencia que empleo siempre para mis alumnos de la asignatura Labour Law I que imparto en el grado de Derecho en IE Law School).
En efecto, entender en qué se basa la actividad empresarial es la primera clave para determinar si existe sucesión de empresa. Como siempre recuerda el TJUE, la primera cuestión consiste en analizar “el tipo de actividad de que se trata”. El criterio tradicionalmente se ha resumido en la cuestión de si la actividad empresarial se sustenta en industria (elementos tangibles) o en la mano de obra (en el elemento humano típico de actividades como seguridad y limpieza que conduce a la doctrina de la sucesión en la plantilla, asunto Süzen, creada en el año 1997). No obstante, conviene advertir que este pensamiento binario es un criterio que está quedando obsoleto y que conviene que se revise y actualice, como advertimos más adelante.
Y es aquí donde entra la relevancia de los activos inmateriales. Así, la puesta a disposición de esa app (entendida como medios intangibles esenciales e imprescindibles para que un individuo preste sus servicios) también puede poner de manifiesto la ajenidad en los medios de producción, elemento decisivo para determinar si existe una relación laboral (artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores). Y, por supuesto, la entrega de esos medios intangibles indispensables (el software con el algoritmo) también puede resultar un indicio revelador de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores cuando la principal los facilita a la contratista (artículo 43 ET).
Por tanto, la tecnología tensiona y obliga a reformular muchas de las instituciones y conceptos clásicos del derecho del trabajo. Así lo ha recordado Jeremias Prassl en The Concept of Employer, libro de referencia para adentrarse en la reflexión de los cambios que está viviendo el derecho del trabajo en sus instituciones clásicas. Prassl razona que el propio concepto de empleador se encuentra muy tensionado (under pressure). Añadiría que, entre las instituciones cuyos contornos se están remodelando en la actualidad, no solo está el artículo 1 del ET. Hay que añadir, claramente, los artículos 43 (cesión ilegal de trabajadores) y 44 (sucesión de empresa). En este marco conviene hoy preguntarse qué papel puede jugar la transmisión de una app que puede contener algoritmos y proporcionar clientela, si se atiende a las escasas interpretaciones judiciales de las que se dispone hasta la fecha.
[2] La necesaria traslación de la doctrina Glovo (y Amazon Flex) a la interpretación del artículo 44 ET
Pues bien, las escasísimas interpretaciones disponibles se circunscriben en esencial al impacto de esos elementos intangibles en las nuevas molduras del artículo 1 del ET, pero ya han revelado que la centralidad de ese medio inmaterial (la app junto con el algoritmo) puede ser de tal relevancia que su puesta a disposición puede determinar la propia existencia de una relación laboral (como ha mostrado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la doctrina Glovo) (la “STS Glovo”).
En efecto, de manera muy resumida, una app puesta a disposición de un conjunto de trabajadores autónomos puede estar actuando como su jefe, encomendar tareas y emplear medios de geolocalización y seguimiento (muestra de dependencia). A su vez, también puede poner a disposición de esos trabajadores autónomos la clientela, los pedidos, el soporte intangible para realizar la actividad y las sugerencias de rutas, y evidenciar la esencialidad de la app para la realización de la actividad y su valor económico en contraposición con la menor importancia de los vehículos o teléfonos móviles de los riders (ajenidad en los medios). Y puede también evidenciar que esos autónomos perciben un importe estable por recado o servicio realizado, quedando la empresa propietaria de la app con el beneficio empresarial (ajenidad en los frutos) y asumiendo la contingencia en caso de que no pueda entregarse (ajenidad en los riesgos). Por eso, poner a disposición de unos trabajadores autónomos unos medios intangibles de tal entidad, potencialmente, y en el esquema de economía de plataformas que se analizaba en la STS Glovo, puede tener como consecuencia que su relación sea calificada como laboral y no mercantil.
Y es aquí donde el caso Amazon Flex que analiza la STSJ de Madrid en su sentencia de 18 de marzo de 2024 es importante, porque aplica la doctrina de la Sala Cuarta forjada en la STS Glovo en materia de economía de plataformas y, de nuevo, la app es protagonista central para esa determinación (si bien conviene señalar que el análisis se produce sobre un modelo de funcionamiento de economía de plataformas que ha evolucionado significativamente y que requerirá de un nuevo estudio actualizado y caso por caso para determinar si los nuevos modos de funcionamiento de estos players muestran la dependencia y ajenidad necesarias para determinar la existencia de una relación laboral). Más allá de esa cautela, resulta incuestionable la trascendencia de los elementos intangibles y de la app para la determinación de la existencia de un empleador, y ello es extrapolable a la configuración de una unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del ET y de la Directiva 2001/23 CE (recordemos que el TJUE ya ha generado la base jurisprudencial necesaria para sostener este tipo de planteamientos en la doctrina Dodic, en la que puso de manifiesto que la transmisión de los elementos intangibles podía ser constitutiva de sucesión de empresa —en aquel supuesto, la clientela y las posiciones de las acciones en los sistemas informáticos que el cesionario asumió como únicos activos, pero suficientes para la continuidad del negocio para el TJUE—).
Así pues, en el caso Amazon Flex, la Sala de lo social del TSJ de Madrid confirma el criterio de los Juzgados de lo Social de Madrid y llega a la conclusión que los repartidores de Amazon, contratados como “colaboradores” freelance y con relación mercantil, deben tener en su lugar una relación laboral con la compañía. Y aquí, centrándonos exclusivamente en la incidencia de la app en esa valoración, observamos lo siguiente:
Los hechos en los que se basa la Sala de Madrid en su fundamento de derecho decimoctavo son, en esencia, los siguientes:
- La app es el instrumento de contacto entre Amazon Flex y los repartidores, cuya relación laboral se documenta y desarrolla a través de esa app.
- Obligatoriamente, los repartidores tienen que descargarse la app, aceptar las condiciones y el contrato para obtener el denominado “certificado de colaborador”.
- La app incluye incluso vídeos sobre cómo debe usarse y cómo funciona el servicio. Además, al comprobar la empresa que al incorporarse a la aplicación la persona interesada reúne los requisitos, su función se asemeja a una entrevista de trabajo.
- Amazon Flex recibe los productos vendidos, los almacena y los prepara para la distribución en plantas logísticas a las que tienen que atender los repartidores.
- Los vehículos que aportan los repartidores o sus smartphones no son medios de relevancia en comparación con la app, por lo que los medios de trabajo son ajenos a los repartidores.
- Los repartidores deben registrarse en el RETA, pero esto es una mera formalidad, del mismo modo que lo es la ausencia del logo de Amazon en sus prendas o vehículos.
- La falta de exclusividad tampoco se considera relevante.
- Pese a la supuesta flexibilidad, la jornada de trabajo diaria se inicia en el slot solicitado por el repartidor y con la ruta ofrecida, la app promueve la aceptación de los bloques que permite a los repartidores cumplir sus expectativas de ingresos —los bloques premium son para los mejores repartidores—; de hecho, los bloques exclusivos se ofrecen mediante tres algoritmos: SAD, de forma aleatoria a uno de los colaboradores que en ese momento esté consultando bloques; BUTTER, que se ofrece a los colaboradores que hayan revisado bloques sin elegir ninguno, y Early Acces, destinado a colaboradores que han cancelado menos veces los bloques elegidos.
- La propia app imparte instrucciones y órdenes en el sentido de que realiza el seguimiento de la entrega e incidencias, fija la ruta a seguir para la entrega de los paquetes del bloque, que, aunque no sea obligatorio seguirla, debe realizarse dentro de la franja horaria marcada (dependencia).
- El único contacto entre el repartidor y el cliente es el número de teléfono que se incluye para las incidencias.
- El modelo de factura lo provee Amazon Flex.
- Los precios los fija Amazon Flex a 14 euros la hora (ajenidad en frutos y riesgos).
- La prestación es personalísima, el repartidor debe acudir a la planta logística a recoger los paquetes y realizar la entrega, sin poder subcontratar el servicio ni contar con empleados.
- Además de clasificar las mercancías en áreas y direcciones (bloques referidos a distintas áreas), la empresa incrementa el precio de algunos bloques para incentivar la entrega en determinadas áreas o fechas por encima de los 14 euros por hora.
- No existe penalización si un repartidor no acepta el bloque, la empresa asume la imposibilidad de entrega.
- Amazon Flex asume el riesgo de la actividad cuando no se puede producir la entrega, pero también obtiene el beneficio de la actividad (ajenidad en los riesgos y en los frutos).
Hasta aquí, resulta evidente que una app puede resultar un elemento esencial para determinar la existencia de una relación laboral en un esquema como el que, en ese momento temporal, empleaba Amazon Flex y, de hecho, se aplica la doctrina de la Sala Cuarta forjada en su Sentencia Glovo para alcanzar esa conclusión.
[3] Entonces, ¿la transmisión de una app, tan relevante para determinar hasta la existencia de relación laboral, podría virtualmente constituir por sí misma una empresa o una unidad productiva autónoma?
La siguiente reflexión es muy pertinente. Si la app puede ser el elemento central para determinar la existencia de una relación laboral y descartar la mercantilidad, si puede resultar definitoria de la existencia de un empresario respecto de los raiders, ¿qué relevancia puede tener para concluir si, por sí misma, puede encarnar un negocio susceptible de ser explotado? Es decir, ¿su transmisión conlleva en esencia la transmisión de una unidad productiva autónoma?
Aunque, por supuesto, hay que analizarlo caso por caso, la pregunta ha sido abordada desde la perspectiva del algoritmo y, en efecto, la doctrina se ha aventurado a anticipar que la puesta a disposición de un algoritmo podría constituir una sucesión de empresa (MERCADER UGUINA, BELTRÁN DE HEREDIA)
Por mi parte, también tuve ocasión de razonar, a este respecto que “la transmisión de esos bienes inmateriales esenciales o, en su caso, del algoritmo, cuando supongan la transmisión de la esencia del negocio o de la empresa, cuando impliquen la posibilidad de continuar con la explotación del negocio al no ser necesaria la aportación de elementos esenciales no accesorios por el cesionario, podría llegar a constituir sucesión de empresa” (MARTÍNEZ SALDAÑA).
Hemos visto también (La STS de 23 de mayo de 2023 —núm. de recurso 183/2021—) cómo la puesta a disposición del algoritmo resultaba un elemento clave para declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en el sector de la banca.
Pues bien, volviendo al caso Amazon Flex, aquí me parece interesante desglosar brevemente todo lo que, según los hechos probados de la STSJ de Madrid de 18 de marzo de 2024 es capaz de hacer esa app (para luego imaginar qué ocurriría si, hipotéticamente, esta app se transmitiera):
- La empresa organiza y dirige la distribución de paquetes que contienen los artículos que ha vendido a través de la app, sin cuya entrega no podría concluir el negocio que constituye su objeto empresarial (FD 23).
- La app le asegura tener siempre trabajadores disponibles mediante el sistema de registro que contiene (FD 23).
- La app encomienda a los trabajadores la función (FD 23).
- La app se asegura de que los trabajadores están registrados y los controla, teniendo constancia de que cumplen los requisitos necesarios para acometer la tarea asignada (FD 23).
- La app les asigna una parte de las tareas que son esenciales al negocio: la entrega del producto a la persona que lo ha adquirido (también a través de su plataforma), lo que constituye su objeto (FD 23).
- Para prestar estos servicios, se sirve de un programa informático que los asigna en función de los algoritmos establecidos (FD23).
- La app tiene un control en tiempo real de la prestación del servicio (FD 22).
- La app establece los bloques de paquetes y marca la ruta que, en la práctica, es necesaria para entregar todos los paquetes encomendados dentro de la franja horaria y que no puede alterarse por el repartidor (FD 22).
- La app establece la forma en que han de entregarse los paquetes, mediante formación inicial que proporciona a los repartidores (FD 22).
- La app evalúa el desempeño del repartidor no solo mediante el seguimiento de entregas, sino también por la evaluación de su fiabilidad y la valoración alcanzada a través de las puntuaciones de los clientes (FD22).
En resumen, la app realiza multitud de funciones y es esencial en el negocio.
[4] Empresas “de base algorítmica”, empresas “que operan sobre la base de plataformas digitales” y “empresas intensivas en inteligencia artificial”. Hay que migrar del pensamiento binario clásico a la tríada.
Pues bien, visto lo anterior, respecto de una app capaz de albergar en buena medida la esencia de un negocio, creo que cabría argumentar que su transmisión podría implicar el traspaso de un negocio o parte de él (de una unidad productiva autónoma), siempre y cuando por medio de esta pudiera realizarse la actividad económica y continuarse con el negocio sin necesidad de que el cesionario que la recibe tuviera que aportar elementos esenciales y no accesorios para llevarla a cabo.
Asumiendo que (i) la app es la clave del negocio, (ii) su valor en el contexto de la transmisión así lo refleja (y el pago que se realiza como contraprestación a su entrega, lo confirma), (iii) con su traspaso el adquirente puede continuar con la actividad económica que se realiza por medio de esa app; (iv) sin interrupción de la prestación y en términos análogos; (v) sin aportar la cesionaria ningún otro elemento esencial y no accesorio para la realización de la actividad; y (vi) asumiendo también la cesionaria los clientes (insertos en esa app), bien cabría concluir que podría tratarse, en efecto, de una unidad productiva cuya transmisión activase el régimen de la sucesión de empresas.
Como he tenido oportunidad de analizar en La transmisión de la Industria 4.0, en los últimos tiempos, la doctrina del TJUE ha venido apuntando e insistiendo en la idea de la centralidad de los elementos intangibles entre el conjunto de elementos que definen la unidad productiva autónoma (la transmisión de medios materiales, empleados, relevancia de los inmateriales, clientela, analogía de las actividades antes y después del traspaso y existencia o inexistencia de interrupción), de manera muy clara en la doctrina Dodic que determinó que la transmisión de la clientela podía constituir una sucesión de empresa de la Directiva 2001/23 CE. Por tanto, no creo que sea excesivamente aventurado apuntar que las interpretaciones judiciales que se produzcan confirmen que una transmisión de una app implica la puesta a disposición de un negocio.
La adaptación y actualización de esta doctrina es algo inevitable, como ha apuntado ya algún sector de la doctrina que habla de “empresas de base algorítmica” y de “empresas que operan sobre la base de plataformas digitales”. DE LA PUEBLA en “Subrogación contractual a través de la negociación colectiva” (de descarga gratuita aquí) ha afirmado que “los procesos de digitalización, la apuesta por formas de organización empresarial basadas en plataformas digitales y el uso de algoritmos por parte de las empresas podría llevar a entender que estos activos son la base esencial de la propia empresa, lo que permiten identificarla como una entidad económica depende de aquellos elementos”.
Y a ello creo que necesariamente debe seguir la conclusión de que la transmisión de esos activos que son base esencial de la propia empresa (sea la app, el algoritmo o quizá la IA) puede perfectamente conllevar la existencia de una sucesión de empresa del artículo 44 del ET y de la Directiva 2001/23 CE. Claramente, si el valor esencial de una empresa gravita en torno a lo intangible y ello se cristaliza en la app, el algoritmo o la IA, su transmisión puede resultar definitiva para desencadenar la existencia de la transmisión de un negocio y, por tanto, de una sucesión legal de empresa.
Por tanto, es hora de que, al analizar la configuración de una unidad productiva, se abandone el pensamiento binario y que no nos preguntemos solo si la empresa descansa en (a) activos tangibles o (b) en el personal (en cuyo caso, de transmitirse de manera cuantitativa y cualitativamente relevante, tendríamos una transmisión de empresa por la vía de la sucesión en la plantilla). El antiguo binomio quedó caduco y debe dar paso ahora a una tríada: ¿la empresa descansa en lo material, en lo personal (trabajadores) o en lo intangible (algoritmo, app, IA)?
Seguiremos con atención el desarrollo de esta línea jurisprudencial.
DAVID