Es probable que alguna vez nos hayamos visto en la tesitura de echarnos atrás y no culminar la futura contratación de un directivo de la empresa (con quien se habían mantenido conversaciones previas, tratos preliminares o tal vez incluso se hubiera firmado un precontrato). Quizá este cambio obedezca a que, de repente, algo no cuadre y se haya perdido la confianza en esta persona antes de que firme el contrato de trabajo con la empresa y de que haya empezado a prestar servicios.
Este tipo de escenarios son delicados, pues si se percibe que el recorrido de esta persona en la empresa va a ser efímero, mejor que ambas partes lo pongan sobre la mesa y lo dejen claro cuanto antes para evitar daños. Máxime cuando se trata, por ejemplo, del fichaje de un directivo nacional de otro país y que vive y trabaja en ese país (imaginemos, en Estados Unidos o Israel, por ejemplo) y que va a dejar su actual empresa para trasladarse a España.
Ilustración de José Luis Muñoz Luque
No parece que sea lo más noble y correcto contratar a esta persona para posteriormente, comunicarle la no superación del período de prueba, además de que acrecentaría los potenciales daños que se generarían al directivo por dejar su anterior empresa y desplazarse a España. Lo correcto es, sin duda, comunicar con toda la antelación posible que, finalmente, no tendrá lugar esa contratación, de modo que pueda tratar de mitigarse al máximo cualquier daño.
Pero, siendo esta segunda la opción correcta y minimizando los daños, nos podemos encontrar con que el directivo interponga una demanda de reclamación de cantidad solicitando una indemnización por daños y perjuicios, materiales y morales. Que emplee, por tanto, toda la artillería y reclame a la empresa una indemnización de cientos de miles de euros, incluso cuando finalmente el directivo no se llegó a desplazar a España, contaba con negocios paralelos en su país y la empresa le había avisado de que finalmente no se llevaría a cabo la contratación con más de dos meses de antelación sin que pese a ello el directivo hubiera intentado retractarse de la baja voluntaria. Y, por tanto, cuando la empresa se encuentra ante una demanda de esas características, de lo que se trata es de parar el golpe.
El supuesto no es ciencia ficción y hemos podido ver supuestos similares en la doctrina de suplicación. Por ejemplo, destaca la relativamente reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 126/2024, de 9 de febrero de 2024 (JUR 2024\77440) (la “STSJ”) que confirmó esencialmente la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid núm. 251/2022, de 6 de julio de 2022 (la “SJS”), que moderó las indemnizaciones por daños y perjuicios materiales y morales como consecuencia del incumplimiento de un precontrato.
[1] Tratos preliminares versus precontrato (si se incumple el precontrato puede dar lugar a indemnización por daños y perjuicios)
La primera cuestión que debe determinarse, es si estamos ante un verdadero precontrato de trabajo. Por tanto, se debe distinguir entre el concepto de “precontrato de trabajo” y el de “tratos preliminares”.
En el precontrato de trabajo existe un compromiso formal de las partes de celebrar un contrato de trabajo. Es un verdadero contrato bilateral, consensual y atípico, cuyo fundamento radica en la libertad de contratación, que se traduce en el poder de los contratantes de celebrar los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral y el orden público. Su contenido básico lo constituye la promesa formal o firme de dar efectivamente trabajo en un momento posterior, acompañada de su aceptación. Es preciso el propósito serio e inequívoco de la empresa, dirigida al trabajador, de quedar obligada por la simple aceptación del empleado. Para su perfeccionamiento es necesaria, además de esa voluntad de obligarse de la empresa, la aceptación del trabajador. Normalmente, el precontrato cuenta ya con un régimen de detalle y concreción mínimamente avanzando, en el que consta el puesto del directivo, sus funciones y retribución.
Sin embargo, los tratos preliminares comprenden las previas gestiones, por lo general actuaciones informales, efectuadas por las partes de un potencial negocio jurídico con el fin de celebrar un contrato de trabajo. Esta fase puede prolongarse en el tiempo y puede constituir en numerosas conversaciones destinadas a conocer las intenciones de la otra parte, delimitar los temas de discusión, despejar obstáculos que se presenten, etc. Se discuten aquí las condiciones de un futuro contrato, pero su característica fundamental es que las partes no han tomado la decisión definitiva de celebrar el contrato de trabajo.
En el supuesto de la STSJ, nos encontramos ante un verdadero precontrato de trabajo firmado por las partes. La SJS nos recuerda cómo la doctrina judicial ha venido admitiendo expresamente la posibilidad de concertar precontratos de trabajo. La falta de regulación al respecto en la normativa laboral puede suplirse aquí por la legislación general contemplada en el Código Civil (“CC”) en materia de obligaciones y contratos. Y, por tanto, aplicando dichas normas civiles, resulta incuestionable que la promesa de contratar tiene carácter vinculante y obligatorio para las partes, siempre y cuando concurra la condición a que dicha promesa se vinculaba, de tal manera que si esta se incumple ello dará lugar al ejercicio de acciones para pedir su cumplimiento y a obtener las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios que se hayan ocasionado, conforme el artículo 1101 del CC.
Algunos pronunciamientos de la doctrina de suplicación, como es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 28 de enero de 2000 (AS 2000\93), han mantenido que la promesa de trabajo, compromiso de contrato, contrato preliminar o acto preparatorio de contrayendo, consiste en una declaración negocial recepticia de carácter firme e irrevocable por la que el promitente se compromete a dar trabajo a alguien, obligación que, por su propia naturaleza, no tiene carácter puro, sino condicional.
Así, la jurisprudencia laboral ha admitido expresamente la posibilidad de concertar precontratos de trabajo de acuerdo con el principio de libertad de pactos, en la forma prevista en el artículo 1255 del CC, admitiendo una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada. Igualmente, la indicada jurisprudencia ha declarado que la promesa de contratar realizada por el empleador tiene carácter vinculante y obligatorio para él en el supuesto de que se cumpla la condición a la que dicha promesa se vinculaba; de tal manera que la promesa de contrato que resulte incumplida dará lugar al ejercicio de acciones encaminadas a pedir su cumplimiento o la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Por tanto, en efecto, incumplir un precontrato acarrea indemnización por daños y perjuicios.
Adicionalmente, en el pleito que resuelve la referida STSJ aparecen de manera clara los rasgos configuradores del precontrato de trabajo que lo alejan de los meros tratos preliminares, y no solo en la oferta y aceptación, sino en la precisión del objeto y contenido de ese futuro contrato, del que constan dibujados sus rasgos esenciales, como son la remuneración, funciones y puesto de trabajo y los supuestos de extinción.
En ese sentido, la SJS argumenta del siguiente explicando que “en el presente caso, no nos encontramos ante lo que la doctrina civil alude a «tratos preliminares», sino a un efectivo precontrato o promesa de contrato, pues existe determinación clara de lo que ha de ser su objeto y contenido. Se establece con claridad la remuneración del actor, el tipo de contrato, su categoría profesional, sus retribuciones, condiciones para rescindir el contrato, etc. En modo alguno se acredita la existencia de un vicio del consentimiento que se alega por la parte demandada en fase de conclusiones escritas”.
[2] Objeto de la pretensión
La valoración de los daños es la cuestión clave a dilucidar aquí ante el incumplimiento empresarial. El directivo que ve frustrada su contratación solicita una indemnización enormemente elevada por el incumplimiento del Precontrato, en total, 376.500 euros. En el plano de daños materiales solicita 102.500 euros argumentando que había pactado una prima de contratación por traslado de 110.000, además de 62.500 euros por cuatro meses de preaviso y de otros 62.500 euros por extinción del contrato antes de los tres años de duración (ambas cantidades previstas en el precontrato). Por último, en el plano de los daños morales, solicita la muy elevada cantidad de 150.000 euros.
[3] Valoración (y minoración) de los daños materiales:
Tanto la SJS como la STSJ valoran que los daños materiales son demasiado elevados. Para alcanzar esta conclusión y moderar la cuantía solicitada, se basan en (i) el hecho de que el directivo no se retractó de su baja voluntaria ante su empleador israelí pese a haber sido avisado con tiempo por la empresa española; y (ii) toman también en consideración que no se llegó a desplazar a España en ningún momento.
(i) Sobre la falta de retractación del directivo de la baja voluntaria comunicada a su anterior empleador israelí:
La STSJ considera especialmente relevante que el directivo no realizara ninguna acción para retractarse o para evitar el daño en su empleadora israelí, pues en los más de dos meses que median entre la comunicación de que no iba a ser finalmente contratado en España y su baja voluntaria en el empleador isralí, el directivo no realizó ninguna acción para minimizar los daños ni se retractó de su baja en Israel.
La doctrina de suplicación y jurisprudencia laboral suele tener estas cuestiones en especial consideración:
Así, por ejemplo, puede citarse la STSJ de Madrid núm. 957/2012, de 18 de octubre de 2012 (recurso 404/2012) (JUR 2012\378766), y la jurisprudencia consolidada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS 1 de julio de 2010) (RJ 2010\8438), que han tenido en consideración para la valoración de daños, en supuestos similares al de este caso práctico, que el trabajador bien “pudo retractarse de su dimisión y recuperar el anterior trabajo al encontrarse todavía dentro del periodo de preaviso al tiempo de la comunicación de la demandada de la imposibilidad de contratación”.
La STSJ de Madrid 957/2012 (JUR 2012\378766) insistió en que “no solamente no consta ninguna actuación por parte del actor en este aspecto, sino que con conocimiento de la denegación operada al demandante firmó finiquito con la anterior empresa (…) dando por extinguida la relación laboral con aquella”. [Conviene, además, tener] en cuenta que, el trabajador, de conformidad con la doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 1 de julio de 2010, pudo retractarse de su dimisión y recuperar el anterior trabajo al encontrarse todavía dentro del periodo de preaviso al tiempo de la comunicación de la demandada del desistimiento de su contratación.
Pues bien, algo similar sucede y así lo reconocía la SJS al argumentar que “(…) en este extremo también cabe reconocer que puesto que su relación laboral con la anterior empleadora, no concluía hasta el [30/06/22], el demandante, una vez conocido el desistimiento unilateral a su contratación por la demandada [(17/04/22)], no hizo nada mientras pervivía la relación laboral, para retractarse de su renuncia y evitar así el daño emergente ocasionado (…) dado que, no consta ninguna actuación por parte del actor en este aspecto sino que con conocimiento de la denegación operada y dentro del preaviso no se retractó de su baja voluntaria, debe en buena lógica minorarse el importe indemnizatorio (…)”.
Por tanto, la falta de retractación en la baja voluntaria comunicada por el directivo a su empleador israelí es un elemento clave en la valoración de los daños materiales y para minorarlos.
(II) Sobre la necesidad de modulación de la indemnización atendiendo a que no llegó a trabajar para la Empresa Española ni llegó a desplazarse a España
El segundo argumento relevante para minorar la valoración de los daños materiales es el siguiente: es preciso recordar que debe modularse la indemnización del trabajador teniendo en cuenta que se vio exonerado de su propia prestación, como ha venido señalando la doctrina (STSJ de Madrid de 28 de enero de 2011, recurso 2778/10). (JUR 2011\148184).
Adicionalmente, ha de valorarse que nunca jamás se realizó el traslado a España; por tanto, no puede exigirse el relocation allowance o “prima única por traslado” de 110.000 euros, porque no existió tal traslado.
La SJS, concluye que no procede “reconocer el importe de 102.500 euros brutos, dado que dicha cantidad se pactó como prima única por traslado a España y por tanto, supeditado a dicho desplazamiento estando destinada a compensar los gastos generados por el mismo, que no tuvo lugar”.
Igualmente, la STSJ confirma plenamente esta doctrina de valoración de los daños materiales por las mismas razones, y en su fundamento de derecho sexto aclara que, “a la vista de las circunstancias expuestas en párrafos anteriores, pensamos que la suma asignada es suficiente para compensar las ganancias futuribles a percibir (…). No nos parece arbitrario ni ilógico el criterio de instancia para delimitar el lucro cesante. Emplea parámetros plausibles al reconocerle un 47% respecto de lo solicitado [en materia de daños materiales]. Más teniendo en cuenta que el actor para concertarlos se sirve de ciertas cláusulas incorporadas al contrato, como si se hubiera incorporado de manera efectiva al trabajo y hubiese desempeñado sus tareas durante un periodo inferior a 3 años -preaviso y prima por extinción del contrato, son las otras dos-. A tal efecto recordemos que defiende el 100% de las mismas sin modulación alguna”.
[3] Valoración (y minoración) de los daños morales:
Respecto de los 150.000 euros que reclama la demanda en materia de daños morales, cabe señalar que la SJS observa que no se aprecia la existencia de ese daño moral, ni se establecen las circunstancias relevantes para solicitarlo y argumenta que “así, en primer lugar en relación con el daño moral, no se aprecia la existencia de tal daño, la parte actora fija el importe de la indemnización a tanto alzado, sin establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, así como la gravedad, duración y consecuencias del daño o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador. Sin que la indemnización por daño moral opere de modo automático”.
Sin embargo, la STSJ revocó parcialmente este punto y entendió que concurrían daños morales en este supuesto, aunque los modera en un 90% respecto de la cantidad solicitada, al entender que es desproporcionada la petición. Los contempla desde el punto de vista de la frustración personal, también profesional, incluso económica vistas las cuantías pactadas, que se le generó. Entiende que puede evaluarse desde la perspectiva de un parón, o paso atrás, en la evolución profesional del directivo, cuando menos desde su punto de vista subjetivo, y a falta de otros datos comparativos que permitan una más correcta evaluación. Entiende que una vez tomada por el actor una decisión de esas características y calado por todo lo que conllevaba [traslado profesional a España], ver rotas sus expectativas de manera unilateral, sin explicaciones suficientes, debe merecer alguna indemnización de daños morales y considera como proporcional a lo acontecido una cantidad de 15.000 euros, que es el 10% de la indemnización pretendida por el directivo. Por tanto, la STSJ considera que no es prudente otorgarle el derecho a una indemnización de 150.000 euros dado que:
(i) la empresa le comunicó la baja voluntaria con mucha antelación y el directivo pudo retrotraerse de esa decisión, dispuso del tiempo necesario y no lo hizo, por lo que “esa pérdida debe ser ampliamente matizada al no ser tan ajena a su voluntad ni irreparable, como pretende”;
(ii) esa comunicación que realiza de buena fe la Empresa, con más de dos meses de la fecha de inicio del que iba a ser su contrato de trabajo, le proporcionó el tiempo necesario para no variar y mantener su situación vital en Israel tanto desde el punto de vista afectivo, incluso profesional, que puede suponer un traslado a un país distinto al del que habitualmente se reside; evitar costes de traslado e incluso el desarraigo que habitualmente genera.
Se valora, por tanto, la actuación empresarial como mitigadora, pues el directivo no tuvo finalmente que asumir el desplazarse y residir en España, ni él ni su familia, en momento alguno, tal y como contractualmente estaba previsto. De algún modo, trasluce aquí la actuación empresarial que pretende la minimización de esos daños, pues pudo ir adelante con el contrato de trabajo y comunicar la no superación del periodo de prueba y no lo hizo; y
(iii) por último, es importante que el cese del directivo en su empleador israelí no le supuso un desamparo económico absoluto. NO sólo porque cobró una indemnización por despido y rescató una póliza de seguro de directivos/plan de pensiones (del que se desconoce la cuantía y se reprocha al actor que “tampoco ha mostrado especial interés en expresarla para que evaluáramos su importe”). Además, disfrutó de prestaciones por desempleo acreditadas por la empresa y creó una empresa de la que era propietario al 100% (aunque no se ha podido acreditar la evolución económica de esa empresa para delimitar su importancia).
Toda esta argumentación, explica que, aunque la STSJ decida otorgar alguna cantidad por daños y perjuicios, la fije en un 10% de la cantidad que se solicitaba (recordemos, 150.000 euros por daños y perjuicios) que se consideró, por esas razones, claramente desproporcionada.
[4] ¿Y la fiscalidad? ¿Debemos retener sobre esas cantidades?
Por último, no debe olvidarse el tratamiento fiscal distinto de las indemnizaciones por daños materiales y morales.
Las primeras, estarían sujetas a IRPF y sin que se encuentren amparadas por ninguno de los supuestos de exención establecidos en el artículo 7 de la Ley del IRPF. Así lo muestran, por ejemplo, las consultas de la Dirección General de Tributos números V0198-12, de 31 de enero de 2012; y V1424-17, de 6 de junio de 2017 (y con base en el artículo 17 de la Ley del IRPF porque los considera rendimientos del trabajo) en dos supuestos que precisamente analizan ofertas vinculantes de trabajo posteriormente incumplidas. En términos similares, conviene citar el Auto del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid de 16 de diciembre de 2022.
Así, en estos casos la Dirección General de Tributos concluye que esta indemnización por daños materiales califica como rendimientos del trabajo a efectos del IRPF; y también a efectos del IRNR por aplicación del artículo 13.3 de la Ley del IRNR, por el que la Ley del IRNR se remite a las normas reguladoras del IRPF (y, en consecuencia, a las resoluciones y sentencias que las interpretan) con carácter subsidiario a las normas de calificación contenidas en el propio artículo 13 de la Ley del IRNR.
En consecuencia, en este caso, al ser el directivo residente fiscal en el extranjero, la indemnización por daños materiales quedaría sujeta y no exenta a IRNR, debiendo practicar la Sociedad Española la correspondiente retención a cuenta del IRNR del directivo no residente.
Por su parte, las indemnizaciones por daños morales, estarían sujetas pero exentas de IRPF cuando tengan cabida dentro de la exención del artículo 7.d) de la Ley del IRPF. En este caso, en el que el directivo no era residente fiscal en España, la indemnización por daños morales quedaría sujeta pero exenta de tributación en España (artículos 13.1.i).3º, 13.3 y 14.1.a) de la Ley del IRNR). En caso de resultar de aplicación el Convenio para evitar la doble Imposición entre España e Israel, la indemnización por daños morales debería calificar como una de las rentas incluidas en el artículo 22 del Convenio (“Otras rentas”), por lo que España no tendría potestad tributaria para gravar dicha renta y tampoco existiría obligación de practicar retención alguna a cuenta de impuestos en España. Así, tanto bajo normativa interna como bajo aplicación del Convenio, en este caso no existiría obligación de practicar retención alguna a cuenta de impuestos en España en relación con el pago de la indemnización por daños morales.