Con la llegada del buen tiempo y del verano, se reactivan los períodos de llamamiento de los trabajadores de temporada o fijos discontinuos. Una figura muy relevante en nuestro país y que la reforma laboral de 2022 quiso potenciar de manera decisiva (hasta el punto de emplearla para sustituir el extinto contrato de trabajo por obra y servicio determinado —código 401—) a través de la reforma del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”).
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Ilustración de José Luis Muñoz Luque
En ese rediseño, las partes negociadoras de aquella reforma laboral, en el marco del diálogo social, parece que dejaron en el texto de la nueva norma cierto cabo suelto no menor: cuando se extingue el contrato de trabajo de un fijo discontinuo, ¿se debe considerar toda la antigüedad desde la primera fecha de incorporación a la compañía o debe ceñirse al tiempo de prestación efectiva de servicios?
Es decir, por poner un ejemplo sencillo, si un guía turístico, personal de hostelería, un piloto o un tripulante de cabina de pasajeros fijo discontinuo ve extinguido su contrato de trabajo por despido, ¿hay que considerar como antigüedad a los efectos del cálculo de su indemnización por despido toda su antigüedad, desde el primer día que pisó la empresa, o bien debe ceñirse al tiempo en el que ha estado en período de actividad para la empresa, es decir, en el período de llamamiento en el que efectivamente presta servicios?
[1] El régimen previsto en el 16.6 ET y su interpretación
El artículo 16.6, apartado segundo, del Estatuto de los Trabajadores en la redacción que le fue proporcionada por el Real Decreto-ley 32/2021 (“RDL 32/2012”) estableció, en concreto, lo siguiente:
“Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”.
La doctrina científica laboral (GOERLICH PESET, José María) pronto advirtió que, en la línea de lo que venía interpretando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia 730/2020, de 30 de julio, si se tomase como referencia la totalidad de la relación laboral del fijo discontinuo, incluyendo períodos de actividad e inactividad, ello sería desproporcionado y que, por ello, “seguramente para evitar la desproporción que se produciría de computar la totalidad de la relación […] ha decidido continuar considerando únicamente los periodos de actividad”. Así, se anticipaba que, pese a las dudas que pudiera generar inicialmente la interpretación de este nuevo artículo 16.6 del ET, debía entenderse que, a la hora de calcular las indemnizaciones por despido de los fijos discontinuos, operaba la excepción del inciso final del artículo 16.6, apartado segundo. Y ello es así porque el cálculo de la indemnización por despido, precisamente, era un supuesto de condición que exige “otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responsa a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”. Por ello, vaticinaba GOERLICH que “esta será la interpretación que acabe por prosperar”.
En términos similares, Mercader Uguina, Jesús ha señalado con claridad que “En relación con el cálculo del periodo de servicios prestados a efectos de la indemnización por despido, no parece sin embargo que el artículo 16.6 ET modifique el criterio sostenido también por la doctrina judicial conforme al cual solo se computan los periodos de actividad (STS 30-7-2020, Rº 324/2018)”. E, igualmente, GARCÍA PERROTE, sostuvo, con base en esa misma doctrina, que “para el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos, no deben computarse los periodos de inactividad o entre campañas”. Por tanto, no se debe aplicar a estos efectos la doctrina general sobre complemento de antigüedad, promoción económica y profesional, según la cual se debe computar todo el tiempo “de corrido” y no solo el de prestación efectiva de servicios —esto es, como decimos, solo ceñido a efectos de promoción económica y profesional y no a cálculo de indemnizaciones por despido— (Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, C-439/18; STS 790/2019, de 19 de noviembre; STC 852/2019, de 10 de diciembre de 2019; STS 363/2020, de 19 de mayo de 2020; STS 531/2020, de 25 de junio de 2020; STS 815/2020, de 30 de septiembre de 2020; y STS 471/2021, de 4 de mayo de 2021).
[2] Doctrina vigente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo
Recordemos que esa doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS 30 de julio de 2020) conforme a la cual, en materia de cómputo de antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido solo se considera el período de actividad efectivamente trabajado, continúa perfectamente vigente y razona que:
- La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con topes legales (esto se encuentra específicamente tasado en el artículo 56.1 ET, al que hay que estar). Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.
- Si se hiciera de ese modo sería desproporcionado porque, al incluir tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio, sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.
- No se causa discriminación alguna a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad.
- En los períodos de inactividad, los fijos discontinuos pueden trabajar para otra empresa. Si bien se mira, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que también justifica el régimen indemnizatorio de este último.
[3] La doctrina de suplicación posreforma
Las distintas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de justicia han venido acogiendo esta misma interpretación con rotundidad.
Así, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia número 2534/2022, de 7 de diciembre de 2022 (rec. 2541/2022), ha argumentado que “el Legislador ha querido igualar en el art 16.6 vigente ET la antigüedad con la vinculación en la empresa y que se «calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados», pero ello solo es en relación con la citada vinculación a la empresa, no con la indemnización tasada del despido que lo es una indemnización de daños y perjuicios por la pérdida del contrato, la cual está vinculada a la efectiva prestación de servicios, pues tal la norma refiere a «años de servicio» (art. 56 ET), tal y como así recoge la doctrina jurisprudencial”.
La misma línea, y con la misma claridad, ha sido sostenida ya por otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que han concluido que “la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa, sino con base en los períodos de actividad en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios” (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid —Sala de lo Social, Sección 1.ª— número 970/2021, de 5 de noviembre —rec. 749/2021—). Por tanto, lo que procede es el “cómputo exclusivo de los períodos de actividad en aplicación del artículo 56.1 ET y la doctrina y jurisprudencia relativa a la indemnización por despido de trabajadores fijos discontinuos” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña —Sala de lo Social— número 1187/2023, de 20 de febrero —rec. 6350/2022—). No cabe duda de que “la indemnización por despido se haya de calcular computando los días de trabajo efectivo” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana —Sala de lo Social— número 42/2023, de 10 de enero —rec. 2791/2022—).
[4] Conclusión
Resulta evidente, por tanto, que la reforma laboral introducida en el artículo 16.6 ET, a luz de la jurisprudencia vigente de la Sala Cuarta y de la doctrina científica citada, y considerando los sólidos argumentos en los que se basan (falta de prestación de servicios en períodos de inactividad, posible pluriempleo en esos períodos, desproporción, carácter tasado de la indemnización del artículo 56.1 ET e inexistencia de discriminación con los trabajadores fijos ordinarios), debe interpretarse en el sentido de que no alteró la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto que la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos únicamente debe computar los periodos de actividad.