En un momento de constantes novedades legislativas y jurisprudenciales de importancia para los laboralistas, no puede pasarse por alto el también relevante contenido jurídico-laboral que aporta la norma de aprobación del estatuto de la entidad que se va a encargar en España de garantizar la protección de los denunciantes, informantes, alertadores o “whistleblowers”. Nos referimos a la Autoridad Independiente de Protección del Informante (“AIPA”) que es una autoridad administrativa independiente (“A.A.I.”). Esta autoridad gestionará el canal externo de denuncias previsto en la Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción (“Ley 2/2023”) y será también competente en materia sancionadora.
EUTERPRE, en la mitología griega, musa del arte de tocar la flauta. Autor: Jose Luís Muñoz Luque, www.jlmunoz.com
[1] Objeto
La presente entrada tiene por objeto llamar la atención sobre las tres cuestiones esenciales que, desde un punto de vista jurídico-laboral, establece el Real Decreto 1101/2024, de 29 de octubre por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Laboral Independiente de Protección del Informante, A.A.I. (“RD 1101/2024”).
[2] ¿Qué es la AIPA?
La AIPA es un ente de Derecho público de ámbito estatal, de los previstos en el artículo 109.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (“LRJSP”), con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada (artículo 1.1 RD 1101/2024), que, independientemente de su denominación, debe incorporar la indicación de A.A.I. (artículo 109.3 LRJSP). Es un ente con autonomía e independencia funcional que tiene por objetivo el cumplimiento de la normativa de whistleblowing.
La exposición de motivos del RD 1101/2024 y su artículo 2 recuerdan que se establece como fin de la AIPA la garantía de la persona informante, denunciante o alertadora (whistleblower). Es el pilar institucional para la prevención y la lucha contra el fraude y la corrupción, y se coordina con otros organismos de control ya existentes en la Administración del Estado (entendemos que, claramente con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y con autoridades similares (también de protección a los informantes) en otras Administraciones territoriales.
[3] ¿De dónde proviene la necesidad de crear la AIPA?
Brevísimamente, es preciso recordar que lleva ya en vigor, desde el 13 de marzo de 2023, la Ley 2/2023, que es la trasposición en España de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (“Directiva 2019/1937 CE”). Y, desde el 1 de diciembre de 2023, en el sector privado está en vigor la obligación de establecer los canales de denuncias internos (o adaptar los existentes) a esta normativa, para (a) empresas de entre 50 y 249 trabajadores; o (b) las que tengan por objeto servicios, productos y mercados financieros, prevención de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente; en todos estos casos debido a su actividad, independientemente de su tamaño (artículo 10.1 y disposición transitoria segunda, apartado segundo, de la Ley 2/2023). Ahora, el RD 1101/2024 da cumplimiento al mandato que la disposición final undécima de la Ley 2/2023 realizaba para que, a propuesta de los ministerios de Justicia y Hacienda y Función Pública, se creara el estatuto de funcionamiento de la AIPA.
[4] ¿Por qué es importante el whistleblowing en el plano jurídico laboral (y, por tanto, la AIPA, que tiene competencias en esta materia)?
La normativa de whistleblowing es muy relevante desde un punto de vista del compliance empresarial, tanto desde la perspectiva penal y administrativa como de protección de datos.
Por supuesto, lo es también en el plano laboral (por eso la traemos a colación en Laboralex Insight), porque, además de establecer la obligación de implementar el canal de denuncias interno (o adaptar el existente a la Ley 2/2023) para informar sobre la existencia de corrupción y de incumplimientos normativos, fija medidas de protección a las personas informantes de esos incumplimientos. Y esto segundo tiene una vertiente práctica relevante a considerar.
En ocasiones parece que cuesta un poco asumir que el whistleblowing es también un área perteneciente al derecho del trabajo, pero es preciso interiorizar que también nos corresponde hacerse con esta normativa (ciertamente, un tanto correosa), que afecta a la práctica jurídico-laboral de manera clara, incluso más allá del compliance laboral. No solo porque entre las materias que comprenden su ámbito de aplicación se encuentran las cuestiones de seguridad y salud en el trabajo (en la que entran de lleno asuntos relacionados con los riesgos psicosociales y el acoso laboral) (artículo 2.3 Ley 2/2023). También porque la normativa española ensancha el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/1937 y extiende explícitamente su ámbito de aplicación a parte de nuestra práctica a través de su artículo 2.1.3.b), en el que, entre los ámbitos de corrupción denunciable, se encuentran, sin duda, las infracciones administrativas graves y muy graves que impliquen quebranto para la Hacienda Pública y la Seguridad Social (último inciso del artículo 2.1.3.b). Por tanto, sin género de dudas, aquellas infracciones relacionadas con la infracotización de cuotas de seguridad social están dentro. La Ley 2/2023 prevé que se incluyen también en su ámbito las “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave”, lo que algunos autores (DEL REY GUANTER) han interpretado como una extensión a todos los incumplimientos laborales graves y muy graves de la LISOS.
Igualmente, es de interés para todo laboralista conocerla, porque contiene las disposiciones para la protección del alertador contra represalias y las medidas de apoyo al denunciante.
La filosofía y modo de actuación que impone esta nueva normativa que ahora completa su puesta en marcha con la creación de la AIPA va a ir permeando poco a poco en el resto de canales que el ordenamiento va obligando a implementar. Existe ya un considerable entramado de conductos por los que denunciar corrupción e incumplimientos en la normativa laboral vigente. Y ello porque contamos ya con (i) el conducto del acoso sexual y por razón de sexo (Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículos 45 y 46); (ii) el nuevo conducto específico para el colectivo LGTBI (Real Decreto 1026/2024, de 8 de octubre, por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas) (artículo 8.4 y anexo II); y (iii) el conducto general de corrupción de la Ley 3/2022 (artículo 7 y ss. para los canales internos de denuncias, artículo 16 y ss. para el canal externo de denuncias y artículo 27 y ss. para la revelación pública). Este último, aunque general para denunciar corrupción en múltiples materias, es explícitamente extensible a seguridad e higiene en el trabajo, incumplimientos de normativa en infracciones administrativas graves y muy graves que impliquen quebranto económico a la Seguridad Social (y, para el resto de incumplimientos graves y muy graves en materia laboral si, finalmente, triunfa esta interpretación extensiva del artículo 2.1.b de la Ley 2/2023). Por tanto, una de las cuestiones que van a surgir en adelante es la dificultad en la elección del conducto correcto para denunciar, lo que quizá suscita la reflexión de que pudiera ser conveniente una unificación de todos los conductos en un canal único, al menos para las cuestiones laborales.
Conviene también apuntar brevísimamente que, cuando se trata de denuncias encauzadas por la Ley 2/2023 se le añade la dificultad de elegir si debe acudirse al canal interno, al externo o a la revelación pública, pues como he tenido ocasión de analizar en la monografía La Protección del whistleblower y en La protección del whistleblower tras la Directiva 2019/1937 (que puede verse en abierto aquí) la norma parte de la libertad de elección. No obstante, promociona la denuncia interna y externa frente a la revelación pública, cuyo acceso debería ser una opción ulterior justificada, y no la primera opción. No en vano y pese a la juventud de esta normativa, nuestro Tribunal Constitucional aportó unos criterios guía muy útiles en las STC 146/2019 de 25 de noviembre y 126/2003, de 30 de junio, donde diferenció cómo la elección del canal correcto (interno, externo o revelación pública) condiciona para otorgar el amparo al denunciante, en las que no me entretengo ahora y que tuve ocasión de comentar en esta entrada de El Foro de Labos. En todo caso, es suficiente recordar aquí que aventurarse a la revelación pública cuando era posible obtener protección en el canal interno o en el externo, puede costarle a uno la denegación del amparo.
[5] ¿Qué implica ahora este nuevo paso, que es la creación de la A.A.I.?
Este RD 1101/2024 lo que hace es crear la AIPA, que es la autoridad laboral competente en materia de whistleblowing. Si se nos permite la comparación, estamos ante el nacimiento de una especie de Agencia de Protección de Datos, pero para el ámbito de las denuncias, por lo que hay que seguir su evolución, su creación efectiva, tras esta creación formal, y las actuaciones que va a llevar a cabo, señaladamente sus informes no vinculantes. Tres son las razones por las que esta A.A.I. debe seguirse de cerca por todo laboralista:
(i) La AIPA es la encargada de gestionar el canal de denuncias externo (la segunda opción a la que nos hemos referido en el apartado anterior);
(ii) la AIPA tiene el mandato específico de prestar las medidas de protección y apoyo al informante;
(iii) la AIPA, además, es competente para llevar a cabo la potestad sancionadora de la norma.
[6] Llevanza y tramitación del canal externo de denuncias
Respecto de la primera cuestión, la AIPA, a través del Departamento de Protección al Informante, es quien va a tramitar las denuncias, informaciones y comunicaciones que reciba como denuncias externas siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 16 a 24 de la Ley 2/2023, que prevé la comunicación, recepción de informaciones, trámite de admisión, instrucción y terminación de las actuaciones. A destacar que la AIPA debe publicar su procedimiento de gestión de informaciones, que revisará cada tres años (como exigen los artículos 22 de la Ley 2/2023 y 3.1 del RD 1101/2024). Por tanto, habrá que estar muy atentos al Departamento de Protección al Informante, que es el órgano de la A.A.I. encargado de publicar este procedimiento, además de la gestión del propio canal (artículo 20.b y c del RD 1101/2024).
[7] Competencia en la prestación de las medidas de protección y apoyo al informante
Respecto de la segunda cuestión, este mismo Departamento de Protección al Informante de la AIPA será el competente de prestar las “medidas de protección y apoyo” a los whistleblowers previstas en la ley 2/2023 (artículo 20 RD 1101/2024).
He aquí una de las cuestiones que, a nuestro entender, merece especial atención de entre las que menciona el RD 1101/2024. Porque, a falta de que se cree de manera efectiva la AIPA y se concrete más este punto, la remisión que realiza el artículo 20 del RD 1101/2024 nos lleva a los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2023, donde esto se precisa algo más. En concreto, este Departamento de Protección al Informante de la AIPA deberá dar acceso a los informantes medidas de apoyo que incluyen no solo la información y asesoramiento sobre los procesos y recursos disponibles para el alertador, sino también la asistencia efectiva por las autoridades competentes para protegerles de represalias, la asistencia jurídica en procesos penales y civiles transfronterizos e incluso, si la A.A.I. lo decide, apoyo financiero y psicológico al alertador (aunque esto último parece preverse “de forma excepcional”). Por su relevancia, transcribo el alcance de las medidas de apoyo a continuación:
“a) Información y asesoramiento completos e independientes, que sean fácilmente accesibles para el público y gratuitos, sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada.
b) Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias, incluida la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la presente ley.
c) Asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la normativa comunitaria.
d) Apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decidiese la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. tras la valoración de las circunstancias derivadas de la presentación de la comunicación”.
Como ha recordado ALTÉS TÁRREGA, estas medidas, además de compatibles con las propias del ámbito laboral (asistencia sindical o de los comités de empresa y delegados de personal), en la práctica pueden resultar muy relevantes para las personas trabajadoras, tanto por su posible menor disponibilidad de recursos económicos como también por las consecuencias negativas que pueden desencadenarse en el entorno de una empresa ante una denuncia de corrupción. Aquí, el apoyo financiero (que, como vemos, la AIPA puede acordar) puede resultar clave ante la pérdida del empleo. Pero también que la AIPA pueda certificar la dispensa por su pérdida de empleo (es decir, que ha sido despedido no por causa imputable a la persona trabajadora, sino por haber ejercido la función de alertador o whistleblower) (RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER; DEL REY GUANTER).
(iii) Potestad sancionadora
Respecto de la tercera cuestión, el Departamento de Seguimiento y Régimen Sancionador se encargará de la tramitación de los importantes procedimientos sancionadores por las infracciones previstas en el título IX de la Ley 2/2023, de 20 de febrero (artículo 21.a RD 1101/2024 y artículo 63 y siguientes de la Ley 2/2023). Sin detenernos ahora en el detalle, entre las infracciones muy graves se encuentran obstaculizar la presentación de denuncias, impedir, frustrar o ralentizar su contenido; la adopción de represalias sobre los alertadores; vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato y, en concreto, acciones u omisiones tendentes a revelar la identidad de denunciantes anónimos (como es sabido, está perfectamente admitida la denuncia anónima tras superar intensos y previos debates), etc.
Las cuantías de las multas son también muy relevantes, pues pueden alcanzar, para las personas físicas responsables, de 1.001 hasta 300.000 euros y, para personas jurídicas, de 100.000 euros a 1.000.000, al margen de la prohibición de obtener subvenciones o de contratar con la Administración pública, por lo que esta es una materia a vigilar y cuidar.
También es la competente para eximir y atenuar las sanciones a alertadores que hubieran participado en la comisión de la infracción (artículo 40.1 Ley 2/2023 y 21.b RD 1101/2024).
Igualmente, elaborará las circulares y recomendaciones con los criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la autoridad y los modelos de prevención de delito en el ámbito público, de las que habrá que realizar seguimiento.
[8] Un último recordatorio: Es preciso dar a conocer a la AIPA el responsable del sistema interno de información en el plazo de diez días
Por último, conviene recordar que deben comunicarse a la AIPA los responsables del sistema de información de los canales internos en el plazo de diez días hábiles (artículo 8.3 de la Ley 2/2023). Aunque el RD 1101/2024 aprueba el Estatuto de la AIPA, todavía no se ha creado, fácticamente, esta A.A.I., por lo que habrá que seguir pendiente de su creación para poder cumplir con esta obligación.
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